「简要案情」
曾某、宁某和刘某系重庆某事业单位员工。20xx年5月，该单位设网络中心，任命曾某为网络中心副主任，主持全面工作，宁某为网络中心员工。
20xx年7月，刘某大学毕业后也分到该网络中心工作，全网络中心员工共三人，具有相对独立的管理权限。20xx年10月网络中心对外开放，并收取适当上网费，即每小时一元，收费后上缴单位设备处，再由设备处上缴单位财务处。此间，因网络中心工作量增加，且其他科室有收费提成的情况，曾某、宁某和刘某以网络中心名义向单位领导请示提成部分费用由网络中心支配。在尚未得到单位明确答复提成比例的情况下，宁某向负责人曾某建议将部分上网费先予以分发。曾某即与宁某、刘某共谋，由曾某决定将部分上网费以发奖金的名义分发，宁某负责记帐，三人均在宁某记录的账本上签字领钱。至20xx年10月止，曾某、宁某各分得人民币49400元，刘某分得人民币47400元，以上共计所分人民币146200元。
20xx年11月25日，xx市某区人民检察院以曾某、宁某和刘某构成共同贪污为名，向xx市某区人民法院提起公诉。
「分歧意见」
曾某是否构成犯罪，以及构成何种罪名主要有三种意见：
第一种意见认为：曾某等人的行为不构成犯罪。主要理由有以下两点：一是宁某等人在私分上网费前曾向单位领导进行请示，在单位领导没有明确表态且收费提成现象在该单位非常普遍的情况下对该上网费的私分应当视为单位领导对其请示或者私分行为的默认，因此，该私分上网费行为由于等到了单位领导的授权，当然是合法的。二是从该行为的社会公正性来看，曾某等在网络中心的工作非常辛苦，工作时间长、长期加班，付出了辛勤的劳动，然而，作为对其辛勤劳动的回报，曾某等并没有得到应当获得的奖金、加班费和工作补贴。因此，换一种角度讲，曾某等对该财产的私分，在某种程度是对他们长期辛勤劳动的补偿，而且这种补偿也是合理的，即在两年多的时间里，每人分得的数额也不超过5万元。因此，该私分行为具有正当性，而不能认为是犯罪。
第二种意见赞同本案公诉机关的意见，认为曾某等人构成共同贪污罪。主要基于以下四点：一是曾某等人作为国家事业单位的员工，符合贪污罪的主体要件；二是曾某等人的行为在客观上造成国家财产曾一度被其占有，并给单位的声誉和正常活动带来了重大影响，符合贪污罪的客体要件；三是从曾某等人的作案行为、事后对该财产的占有，以及其在侦查机关的供述来看，其主观上都有侵吞国家财产的故意，符合贪污罪的主观要件；四是曾某等人以窃取的方式侵吞国家财产的行为，符合贪污罪的客观要件。因此，根据我国犯罪认定以犯罪的四大构成要件为标准，曾某等人的行为构成贪污罪已无可争议。
第三种意见认为：曾某等人的行为构成私分国有资产罪。主要基于以下三点：第一，曾某等在截留并私分这些财产时，都是以网络中心单位的名义并经过研究决定将该笔上网费私分给个人的，其行为符合私分国有资产罪的客观要件；第二，曾某等人对上网费的私分都是以员工具体参与网络中心工作量的大小进行平均计量分配，且将该分配办法和分配标准在网络中心予以公布，具有明显的公开性，并不符合贪污罪的秘密窃取性；第三，在主观上，曾某等人都一直认为所分得的财产都是自己应当分得的奖金、加班费或者奖金提成，并不认为该财产是非法的，否则也不会将该分得财产登记造册。因此，曾某等人在主观上并不符合贪污罪的构成要件，而正好符合私分国有资产罪的构成要件。
「评析意见」
笔者同意第三种意见，理由如下：
根据我国《刑法》第396条第1款的规定，私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。私分国有资产罪是1997年刑法修订中新设罪名之一。在此以前，这种私分国有资产行为是按照贪污罪处理的。在刑法新设私分国有资产罪以后，私分国有资产罪与共同贪污犯罪如何正确辩析，一直是司法实务中的难点。同时，鉴于我国在司法实务中实行罪刑法定原则，且犯罪的认定以我国现行刑法规定的四大犯罪构成要件为标准，因此，对私分国有资产罪与贪污罪的辩析，我们不妨结合犯罪构成的四大要件进行具体分析。
第一，在犯罪对象上。私分国有资产罪的犯罪对象是国有资产。贪污罪的犯罪对象是公共财物。公共财物的外延范围更大，不仅包括国有资产，而且还包括其他公共财产。
第二，在犯罪客观方面。私分国有资产一般在本单位是以公开的、表面合法的形式集体私分给个人，即以单位名义进行私分，所谓“以单位名义”，是指经单位领导、负责人或者单位决策机构集体研究决定或者是单位全体成员共同议定后，由单位统一组织进行私分。所谓“集体私分给个人”，是指将国有资产分配给单位的全体成员或者大多数成员，该“私分”具有一定的公开性。如果是少数人暗中进行分配，则应定贪污罪。同时，私分国有资产罪除了会采取一些措施对付有关部门的监督检查外，在其他方面一般不做什么手脚。而贪污往往采取侵吞、窃取、骗取或者其他手段秘密进行。
第三，在犯罪主体上。私分国有资产罪是单位犯罪，犯罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。贪污罪的犯罪主体是自然人，具体来说，是指国家工作人员，以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。
第四，在犯罪主观方面。在私分国有资产案件中，有些客观上参与私分国有资产的人员，在主观上并不明知自己取得的财物是非法的，他们只认为是单位发放的合法财物。而贪污案件的行为人在主观上对侵吞共财物都是明知的，具有共同犯意联络。
第五，在刑事处罚上。私分国有资产罪虽然是单位犯罪，但处罚的是直接负责的主管人员和其他直接责任人员。贪污罪是个人犯罪，处罚的是参与贪污的行为人。
笔者认为，根据犯罪构成的四大构件来看，私分国有资产罪和贪污罪的主要不同之处在于犯罪的主体和犯罪的客观方面的表现不同(二者在犯罪的客体和主观方面比较容易区分，这可从本文前面的分析中可以看出)。本案中，曾某等人所在的网络中心性质为业务科室，虽隶属设备处，但具有相对独立的管理权限，即该网络中心具有相对的独立性，而且现行法律上并找不到私分国有资产罪的主体必须是法人单位的规定，根据我国罪刑法定和有关司法解释有利于被告人的原则，可以认定本案网络中心能够作为私分国有资产罪的适格主体。同时，从本案的犯罪客观方面看，曾某等人的私分行为具有一定的公开性和集体性。首先，从网络中心上网费的截留和私分决定的形成上看，该截留和私分决定的形成都是由网络中心全体员工共同研究决定的，由网络中心统一组织进行私分的；其次，从本案截留和私分的名义上看，曾某等人在截留和私分这些财产时，都是以本部门奖金提成的方式进行截留和私分的，并以员工具体参与网络中心工作量的大小进行平均计量分配；第三，从截留和私分的形式上看，从2003年3月到2004年10月，曾某等人对上网费的截留和私分都作了详细的记载。换言之，本案应当被视为以登记造册的方式对网络中心的上网费进行私分的，具有明显的公开性。所以本案中，曾某等人的行为在犯罪主体和犯罪的客观方面上符合我国刑法关于私分国有资产罪的规定。因此，结合本文前面所述的曾某等人在主观上一直认为其所分得的财产都是自己应当分得的奖金、加班费或者奖金提成，并不认为该财产是非法的(否则也不会将该分得财产登记造册)，从而排除了非法占有单位财产的故意的分析，笔者认为曾某等人的行为不构成贪污罪，而是构成了私分国有资产罪。
被告人汤某，女，1944年1月22日生，汉族，出生地上海市，中专文化，原系上海浦东联合信托投资有限责任公司漕河泾证券交易营业部经理;户籍上海市徐汇区龙漕路135弄11号302室，住徐汇区田林十二村29号403室;因本案于1999年7月12日被取保候审。
辩护人叶府荣，上海市明鸿律师事务所律师。
辩护人郭志敏，上海市南浦律师事务所律师。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检经起(2000)6号起诉书指控被告人汤某犯私分国有资产罪，于2000年2月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派代理检察员宗德钧出庭支持公诉，被告人汤某及其辩护人叶府荣、郭志敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控:被告人汤某于1994年4月至1998年8月期间，利用担任中国农业银行上海信托投资公司漕河泾证券交易营业部副经理、经理，上海浦东联合信托投资有限责任公司漕河泾证券交易营业部经理，负责营业部全面管理的职务便利，经与营业部人员商议，决定私设小金库，用于内部职工私分奖金。期间，私设十多个帐户，将私自进行新股、国债交易及以差旅费、水电费等名义虚列成本所产生的利润进入小金库帐户;将公司错划入该营业部的105.4万元也存入小金库。营业部将上述款项以单位名义用于内部全体工作人员发放奖金。经审计，营业部共私分人民币208余万元。1999年7月，被告人汤某向公司主动交代了上述犯罪事实。上海市浦东新区人民检察院当庭出示了有关企业法人营业执照、企业申请变更登记注册书、验资证明表、验资报告，被告人的任职情况等证明，证人王军、徐雯、邹俊、吴云、蔡卫芳、张翠英的证言，司法会计鉴定书、案发经过，以证明上述指控。上海市浦东新区人民检察院认为，按照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第六十七条第一款之规定，被告人汤某的行为已构成私分国有资产罪，依法应予惩处。
被告人汤某对上述指控无异议。辩护人对本案定性无异议，但认为公司错划的105.4万元，不应作为私分国有资产的数额来认定;被告人单位是以国有资产为主的控股公司，不等于国有资产公司;被告人能自首，积极退赔，建议对其免予刑事处罚。庭审中，被告人汤某及其辩护人均未出示证据。
经审理查明:1994年4月至1998年8月间，被告人汤某担任中国农业银行上海信托投资公司漕河泾证券交易营业部副经理(主持工作)、经理、上海浦东联合信托投资有限责任公司漕河泾证券交易营业部经理，负责营业部的全面管理工作。期间，被告人汤某为谋取小团体利益，给营业部内部职工多发奖金，与营业部其他人员商议后决定私设小金库。自1994年9月至1998年9月，该营业部先后设立了15个帐户，以公司信托代办处的名义开展信托业务，并私自进行新股、国债交易，所获利润均进入小金库帐户;同时以差旅费、水电费、房租等名义虚列成本，将利润转入小金库帐户;1996年11月，公司因工作失误错划入该营业部的105.4万元也被列入小金库帐户。营业部将上述应上缴公司的款项以单位名义用于平时内部全体工作人员发放奖金。经司法会计鉴定中心鉴定，该营业部共私分国有资产达人民币2080714.34元。1999年7月，被告人汤某向公司主动交代了上述犯罪事实。认定上述事实，有下列证据:有关企业法人营业执照、企业申请变更登记注册书、验资证明表、验资报告证明被告人汤某单位的经济性质及经营方式等。被告人单位出具的汤某任职情况证明证实汤某作为漕河泾证券部经理，负责对营业部的全面管理。浦东新区国资办出具的证明证实上海浦东联合信托投资有限责任公司错划入漕河泾证券营业部的资金属公司所有;营业部对外发放贷款、买卖新股和国债获取的利差及以各种费用名义虚列成本转移的利润，均属公司所有，上海浦东联合信托投资有限责任公司的资产属国有控股的法人资产。被告人单位出具的证明证实漕河泾证券营业部将200余万元以奖金形式分配给职工的收益应归公司所有。证人王军、徐雯、邹俊、吴云证实，汤某做漕河泾证券部负责人期间，由汤组织几人商量后，决定私设小金库，私自做信托业务，利润用于内部职工发放奖金，同时将公司划入的105.4万元划入小金库，也作为奖金发放给职工。证人蔡卫芳证实，营业部发放奖金时，曾从其保管的手续费、回扣等费用中支出。证人张翠英证实由汤某决定设立小金库，做委贷等业务，利润用于职工发奖金。司法会计鉴定中心出具的司法会计鉴定书证实1997年10月至1998年8月期间，上海浦东联合信托投资有限责任公司漕河泾证券营业部非正常发放奖金为2080714.34元。案发经过证实被告人汤某有自首行为。以上证据，均经庭审质证属实，证据确凿、充分，被告人汤某所作的具体作案经过与上述证据均相吻合，足以认定。
关于公司错划入漕河泾证券营业部的105.4万元是否应作为私分国有资产的数额来认定的问题，因汤某为了给职工多发奖金而私设小金库，主观上有私分国资的故意，客观上营业部设立的15个小金库帐户内钱均为国有，无私人资金，所以辩护人的意见，不予采纳。上海浦东联合信托投资有限责任公司是以国有资产为主的控股公司，其资产应为国有资产，辩护人的意见，不予采纳。
本院认为，被告人汤某作为单位直接负责的主管人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额巨大，其行为已构成私分国有资产罪。被告人汤某能自首，依法从轻处罚。鉴于汤某在庭审中交代认罪态度较好，且已将自己所私分到的钱款退缴，确有悔罪表现，可对其宣告缓刑。为严肃国家法制，保障国有资产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下:
一、被告人汤某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币三千元(判决生效后三个月内缴纳)。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)
二、被告人汤某已退缴的人民币10.4万元，发还上海浦东联合信托投资有限责任公司;其他未退缴的人民币922714.34元，予以追缴后发还上海浦东联合信托投资有限责任公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。
被告人范益昌，男，1942年10月19日出生，汉族，出生地江苏省启东市，原中国人民保险公司启东市支公司经理。住本市汇龙镇幸福二村51号楼303室，现取保候审。
辩护人季建新，南通扬子江律师事务所律师。
辩护人王羽，南通江花律师事务所律师。
启东市人民检察院于2000年3月10日以启检诉(2000)72号起诉书，指控被告人范益昌犯私分国有资产罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。启东市人民检察院指派检察员张伟出庭支持公诉。被告人范益昌及辩护人季建新、王羽到庭参加了诉讼。现已审理终结。
启东市人民检察院起诉指控被告人范益昌于1995年11月至1997年6月，任中国人民保险公司启东支公司经理期间，授于他人采用虚假理赔及扩大理赔数额的手段，套取国有资产315100元，用于发放奖金及职工福利。其中被告人范益昌分得人民币8000余元。公诉机关认为，被告人范益昌的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款的规定，构成私分国有资产罪，应依法惩处。
辩护人季建新提出如下辩护意见：1、公诉机关指控被告人范益昌犯私分国有资产罪的罪名不能成立。一是1979年《中华人民共和国刑法》及全国人大常委会作出的有关规定，最高人民法院作出的有关司法解释，没有规定被告人范益昌的行为是犯罪。二是依照《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，对被告人范益昌的行为没有溯及力。2。被告人范益昌的直接故意是为了提高职工的工作积极性，搞一些奖金和福利，而不是私分国有资产。
辩护人王羽提出如下辩护意见：1、公诉机关以《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款规定，指控被告人范益昌犯私分国有资产罪是没有法律依据。被告人范益昌的行为发生在《中华人民共和国刑法》生效以前，该法对以前的行为并无溯及力。
公诉人当庭答辩如下：1、《中华人民共和国刑法》第十二条规定的从旧兼从轻的原则，也就是该法能不能溯及既往。我们认为，危害到国家利益的，该法就有溯及力。例如1955年的《关于惩治反革命条例》是单行的刑事法律，他对中华人民共和国成立以前的反革命行为，同样按照该条例进行处罚。2、被告人范益昌私人国有资产其行为有较大的社会危害性，其犯罪是直接故意，以奖金、福利发放只是个手段和形式。
经审理查明：被告人范益昌于1988年担任中国人民保险公司启东支公司经理。1995年底，中国人民保险公司启东支公司分离出中国人寿保险公司启东支公司，被告人范益昌仍任中国人民保险公司启东支公司经理。从1995年12月至1997年10月，在被告人范益昌的授意下，该公司下属的江海办事处、海东办事处、吕四办事处、业务部及启西办事处，共办理了虚假理赔33起，理赔金额为1189919。59元，其中理赔款57950元，虚假理赔款1131969。59元。在1997年6月以前，被告人范益昌将虚假理赔所得款的235813元，作为考核全公司工作人员工作实绩的奖金进行发放，并以节假日发放职工的福利为名，支出58110元。其中被告人范益昌得奖金5805元；还支付职工旅游费21177元，以上合计315100元。其余的虚假理赔所得款，用于公司基建、扶贫、赞助购消防车及各办事处购办公设备和业务费用。案发后，315100元暂扣于启东市人民检察院。
上述事实，证人钱辉、卞彩德、包正兴、盛伟、陈建礼、秦晓春、王建新的证言证明，搞虚假理赔是经被告人范益昌授意的，从保户处拿到钱以后是经被告人范益昌同意后才处分的。证人徐春笋的证言证明除留在各办事处作为办公费用的款以外，其作用于奖金发放等款，是由我保管。并按照公司有关文件，经被告人范益昌同意后才制表发放支出。证人李建华、陆正伟、周福康、彭鹤兵、张云东、许伟红、顾炳昌、季振飞、宋建兵、季建华的证言证明，在他们单位有些理赔案是虚假的，从虚假理赔所得到的款项是被启东保险公司的有关人员拿去的。有关帐据，证明虚假理赔款的收入与支出情况。有关虚假理赔的案卷材料，经被告人范益昌辩认，这些案卷是经其同意而做的虚假理赔案。证据经庭审质证，均具有证明效力。
本院认为，启东市人民检察院起诉指控被告人范益昌授意他人，采用虚假理赔的手段套取保险金315100元的事实存在，但指控的罪名不能成立。1997年10月1日生效的《中华人民共和国刑法》第十二条明文规定：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当的，按照当时的法律追究刑事责任，但如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。全国人大常委会于1995年6月30日通过公布施行的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第十七条规定：保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔骗取保险金的，分别依照全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和《关于惩治违反公司示的犯罪的决定》有关规定处罚。被告人范益昌虽授于他人骗取了保险金，但这部分的款项均属公司保管、使用，故被告人范益昌的行为不符合贪污罪构成要件。以刑法修改以后的新增罪名，惩治刑法生效以前的行为，是适用法律不当。被告人范益昌实施的起诉书所指控的行为，当时的法律虽不认为是犯罪，但也属严重的违纪行为，应由有关部分给予被告人范益昌有关纪律处分。为了保证法律的正确实施，维护社会主义法制，依照《中华人民共和国刑法》第十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(二)项的规定，判决如下：
一、被告人范益昌无罪。
二、暂扣于启东市人民检察院的315100元，发还中国人民保险公司启东支公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
利用手中权力，变相将土地当作自己的“钱袋子”。广西贺州市中级人民法院日前作出终审判决，以贪污罪、私分国有资产罪、巨额财产来源不明罪，数罪并罚，判处贺州市钟山县土地局原局长兼钟山县地产公司经理潘某某有期徒刑１８年，依法没收其不合法或不能说明正当来源的财产。
法院经审理查明，１９９８年８月以来，潘某某利用担任钟山县土地局局长兼钟山县地产公司经理的职务便利，通过签订假协议的方式，将地产公司开发的国有土地虚假转让给钟山县某物业发展有限公司，尔后潘某某冒用物业发展有限公司及他人的名义订立土地使用权转让协议书，将面积１１００余平方米土地转至他人名下并领取土地使用权证书。此后，潘某某分别以假冒的土地使用权人名义将上述土地转让给多名购地户，总共侵吞土地款６３万多元。
同年９月，潘某某利用职务便利，将钟山县某公司按协议划给钟山县地产公司的一块１４０余平方米的土地，变更登记到覃某名下，作为送给覃某之女的礼物。
１９９７年１１月，潘某某擅自以地产公司名义向银行贷款２００万元，从某物业发展公司周某处以平均地价４３０元/平方米购买４６５０平方米的商住地，次年１０月，潘某某在土地局会上提出为改善职工的福利和住房条件，决定以单位名义将该商住地按１５０元/平方米的价格卖给土地局和地产公司全体职工，一笔差价达到１１０多万元。
２００２年４月，潘某某冒用工程承包人李某的名义填写领款单，以支付工程款为由，在钟山县土地局财务室领取现金１２万元占为己有。
另外，法院还查明潘某某分别以不同名字在钟山县、桂林市共有３２笔银行存款，以自己、妻子和儿子的名义在桂林、钟山等地购置有９宗房地产，借用他人的名义出借多笔数额可观的资金给地产公司，先后送给他人商品房、地产两处及若干家用电器、家具、黄金首饰、现金等。
一、案例
案例一：因不满县电力公司将他们委托给武宁县新农村电力工程服务有限公司，江西武宁县某电力营业站的杨某、刘某、石某以及其他九位职工，承接了营业站所辖范围的用户受电工程（生活用电和施工用地的线路安装等业扩工程），并将承揽所得的业扩工程收入以单位名义发放给12名职工。结果，杨某等人因涉嫌私分国有资产罪被提起刑事诉讼。公诉机关指控称：2009年至2010年，杨某等人违反国家有关规定，利用职务便利将营业站承揽的业扩工程收入截留不上交，并将其中的66万元以发放补助的名义集体私分给营业站全体职工。
案例二：某栲胶厂原厂长张某等人，在煤炭紧缺且价格大幅上涨的情况下，组织全厂职工轮流参加晒树皮渣与煤混烧，以此降低生产成本。然后，从2001年至2005年间，某栲胶厂通过多次到当地国税局虚开购煤发票30多万元、到地税局开具劳务发票80多万元、然后拿回单位报销提取现金的方式，共领出现金110万多元。领出这些钱后，经厂领导签字同意，以加班劳务费的形式发给厂职工。结果，张某等人因涉嫌私分国有资产罪被提起刑事诉讼。公诉机关指控称，2001年10月，时任某栲胶厂厂长的张某主持召开厂务会议决定：经过实践，晒树皮渣与煤混烧可以节省烧煤量，由全厂职工轮流翻晒树皮渣，然后由厂里拿出一部分资金补助给全厂职工。会后，张某指使该厂供销科负责人到国税局虚开购煤发票，供销科科长罗某在材料入库单上冒充采购员签名，张某负责签字同意报销。
二、案件争议焦点
案例一中杨某私自发放承揽所得的业扩工程收入，案例二中张某等人组织职工晒树皮渣与煤混烧，以此降低成本，然后虚开发票提取现金110万多元发放给职工的行为，是否构成私分国有资产罪？
三、法院判决
案例一：经过武宁县人民法院开庭审理后，检察院决定撤回起诉。
案例二：某县人民法院作出刑事判决，对一审判决三个被告犯有私分国有资产罪的罪名和犯罪事实，并判处有期徒刑六个月或一年，缓刑一年或一年六个月，并处罚金10000元或15000元。三被告不服，上诉至市中院，市中院经过开庭审理后，以本案事实不清，证据不足为由，裁定发回原审法院重审。原审法院经过再次开庭审理之后，某县检察院决定撤回起诉，法院裁定准许。
四、律师分析
笔者有幸承办了上述两个案件，通过努力，两个案件都以检察院撤回起诉而结案。结合上述两个案例以及办案经历，总结出办理私分国有资产罪案件的几点辩护思路，仅供各位同行参考。
（一）从犯罪主体的角度进行辩护
第一，根据《刑法》第396条的规定，私分国有资产罪是单位犯，任何自然人都不能成为私分国有资产罪的犯罪主体。我国《刑法》第396条第1款对私分国有资产罪列明了五种犯罪主体：（1）国家机关；（2）国有公司；（3）国有企业；（4）事业单位；（5）人民团体。没有自然人的规定。至于该条款中处罚的对象是直接负责的主管人员和其他直接责任人员，是对处罚主体的规定，与犯罪主体是不同的。自然人在单位犯罪中承担刑事责任是处于依附单位的地位的，决不能脱离单位被判定为有罪的前提下单独承担刑事责任，所以自然人在单位犯罪中，只能与单位一同成为受罚主体，而不能与单位一同构成犯罪主体，在司法实践中，单位犯罪大多是对单位和个人实行“双罚制”，“单罚制”为特殊。可犯罪的主体却是单位而非个人。所以，本罪是一个典型的单罚制的单位犯罪。
据此，辩护时应指出，将犯罪主体仅仅列为几个人是明显错误的。
第二，界定犯罪嫌疑人是否为国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的职工？如果不是，则不构成此罪。
案例一出现的情况就是：2007年营业站的12名职工的劳动合同期限届满后，县电力公司未与他们续签合同，而是将他们委托给县新农村电力工程服务有限责任公司，再由公司派遣至电力公司下属的营业站工作。该营业站的12名职工认为其为县电力公司的职工，但电力公司却认为这12名职工属县新农村电力工程服务有限公司的职工，所发放的工资亦属于其代县新农村电力工程服务有限公司发放。为此，营业站的12名职工在2010年提起了劳动仲裁与诉讼。法院判决认为此劳动纠纷均与武宁县政府1998年农电管理改革有关，属历史遗留问题，且县电力公司将农电工作发包给县新农村电力工程服务有限责任公司的行为，涉及国有企业改革和企业内部自主管理的行为，以上均不属于人民法院受理民事诉讼范围。法院的判决并未就是否是县电力公司职工作出具体认定，但从县电力公司的答辩来看，其是否认营业站的12名职工为电力公司的员工的。
采取类似于劳务派遣的形式管理原来的职工，在许多的国有公司、企业尤其是垄断行业的国有公司、企业中较为普遍。此种情况下，犯罪嫌疑人是否为国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的职工便存在疑问。应当作出明确的界定，如果不是，则不构成此罪。辩护人应该抓住此辩护点积极为当事人辩护。
（二）从犯罪客体即是否属于国有资产的角度进行辩护
私分国有资产罪侵犯的客体是国家财产的所有权和国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常管理和工作秩序。犯罪的对象是国有资产。而对于是否为国有资产以及怎样认定为国有资产均有法律规定，因此，承办律师在辩护时应着重从以下几点提出辩护意见：
1、私分的财产是否为国有资产？
应当先明确的一个概念是，国有资金不等于国有资产，企业资金也不等于国有资金。对于国有资产的范围和概念，2003年国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》第三条规定：本条例所称企业国有资产，是指国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准（试行）》附则第（六）条规定：“本规定中有关私分国有资产罪案中的‘国有资产’是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和企业收益，国家向行政事业单位拨款等形成的资产。”
从上述法律规定可以看出，私分的财产是否为国有资产，须符合：第一，是否为国家依法取得和认定的资产；第二，是否为国家以各种形式对企业投资和企业收益的资产；第三，是否为国家向行政事业单位拨款形成的资产。如果不符合上述规定，则不能认定为国有资产。
案例一中，杨某等人利用空余时间且保证不耽误工作的情况下，承揽了用户受电工程，所得的收入是否符合上述规定存有疑问，如果检察院不能排除上述疑问，则不能追究当事人的刑事责任。
案例二中，某栲胶厂原厂长张某等人，在煤炭紧缺且价格大幅上涨的情况下，组织全厂职工轮流参加晒树皮渣与煤混烧，以此降低生产成本。然后，从2001年至2005年间，某栲胶厂通过多次到当地国税局虚开购煤发票30多万元、到地税局开具劳务发票80多万元、然后拿回单位报销提取现金的方式，共领出现金110万多元。领出这些钱后，经厂领导签字同意，以加班劳务费的形式发给厂职工。这些费用是否符合国有资产的规定亦存在疑问。
2、要认定为国有资产，须取得国资委出具的《国有资产确认报告书》。
依照《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第六条的规定，中华人民共和国是国有资产所有权的唯一主体，国务院代表国家行使国有资产的所有权，国家对国有资产实行分级分工管理，国有资产分级分工管理主体的区分和变动不是国有资产所有权的分割和转移。从鉴定程序和鉴定机构上来说，是否属于国有资产应当依照程序由国有资产监督管理部门予以界定或鉴定，则不能由会计师事务所或是司法鉴定中心来做。从鉴定形式和证据类别上来说，应当是出具《国有资产确认报告书》，而不是鉴定结论，鉴定报告。
案例一中，要证明业扩工程收入是否属于国有资产，除了要证明国家对其进行投资及其投资产生收益的账页凭证、会计资料外，还应当委托国有资产监督管理部门依照《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第八条、第二十八条的规定进行界定或鉴定，以国有资产确认报告书作为认定国有资产的依据。公诉机关将用户电力安装工程收入认定为国有资产，从案卷材料看，并无会计师事务所的审计报告，亦无国有资产监督管理部门出具的国有资产确认报告书，也没有其他的证据材料进行证实。所以，用于发放劳务费的用户电力安装工程收入是否属于国有资产缺乏证据证明和支持，属于事实不清。
同理，案例二中，要证明其“小金库”中的资金是否属于国有资产，亦应以国有资产确认报告书作为认定国有资产的依据。
（三）从指控的私分财产数额的认定依据的角度进行辩护
一般来说，检察机关指控的私分国有资产的数额或者法院认定的私分国有资产的数额的计算依据都是笼统或者模糊的，简单地将发放的所有数额认定为私分财产的数额，或简单地扣除一些基本劳务费后即认为是私分的数额，这些都是没有法律依据的。作为承办律师应从这一角度为当事人辩护，并从发放的款项的构成去论证。案例一中某营业站职工集体承接施工的用户电力安装工程，所得工程款即可以认为是人力劳务费、施工材料费、技术服务费等的总和，而人力劳务费、施工材料费、技术服务费的计算标准如何确定，指控书并未列明。案例二中张某等人发放的款项包含了职工的加班费，而加班费如何计算存在异议。因此，辩护人应从指控的私分财产数额的认定依据的角度辩护，以证明检察机关的指控或人民法院的认定未达到法律规定的“事实清楚”。
（四）从社会危害性的角度进行辩护
从犯罪的客体上来说，任何的犯罪的法律后果，应当具有一定的或是严重的社会危害性，损害和破坏法律保护的社会关系。如果没有社会危害性，就不构成犯罪。私分国有资产的法律后果应当是国家财产的所有权受到损害，以及国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常管理和工作秩序受到损害，即国有资产的减少，否则，就不构成私分国有资产罪。案例二当中，通过树皮废渣晒干与煤混合燃烧降低能耗和生产投入，实际上为该厂节省了生产投入119、25万元资金，也就是说，企业节省了119、25万元的流动资金，实际上，从这个意义上说，国有资产不但没有受到损害或是减少的，反面是增加了，即没有社会危害性，也符合国有资产保值和增值的基本要求。故张某等三人不构成私分国有资产罪。
（五）从发放款项的行为性质的角度进行辩护
上面的（一）至（四）试图去论证当事人发放款项的行为不构成犯罪，紧接的是对当事人的行为如何定性。
案例一中，杨某等人在没有资质的情况下承揽用户电力安装工程（受电工程）并获得劳动收入，是一种违反有关规定的行为，但不违反国家刑法规定，并不是私分国有资产的行为。是否具有承装（修、试）电力设施许可证涉及是否违反法律、是否取得法律、行政法规规定的禁止经营、特许经营许可的问题。是否属于禁止经营、特许经营许可的范围，由法律、行政法规规定，而《承装（修、试）电力设施许可证管理办法》是由国家电力监管委员会发布的，属于行业规章，并不属于法律、行政法规，因此此管理办法规定的“任何单位或者个人未取得许可证，不得从事承装、承修、承试电力设施活动”的规定是无效的。除非此行业规章上升为法律、行政法规，否则所开展的经营范围不应受到此管理办法的限制规定。
案例二中，单位发放劳务费行为是一种违反财经纪律的合理行为，但不违反国家规定和刑法规定，并不是私分国有资产的犯罪行为。从单位发放劳务费的行为方式上看，三被告虚开发票入帐，从财务上套出资金384920元为本单位职工发放劳务费，这是没有争议的事实，但是，这种行为的性质属于违反财经纪律，从企业中套出资金，在财务上变通处理为职工发放劳务费（实际上为加班费用），充其量违反了财政部发票管理办法，是一种违反财经纪律的行为，应按违反财经纪律的处分规定给有关责任人员以党纪、政纪处分。但构不成犯罪。同时，这也是本厂自主经营，独立处理企业资产的一种行为，是受法律保护的，是具有相关的文件规定的。比如：《全民所有制工业企业转换经营机制条例》、《全民所有制工业企业厂长工作条例》、《关于搞活工业经济的若干规定》、国务院《关于加强工业企业管理若干问题的决定》、国务院《关于加强节约能源管理条例》、国务院《国有企业财产监督管理条例》等法律政策当中，都规定有相关的内容，在国有资产增值和保值的前提下，企业是可以自主经营，独立处理企业资产，这也是我们国家进行改制和改革、搞活企业的根本出路。所以，对该厂的行为，不宜认定为私分国有资产的行为。
除上述辩护角度以外，辩护人还可从犯罪的主观方面、证据的真实性、合法性、关联性角度加以辩护。
五、结语
涉嫌私分国有资产案件中，犯罪嫌疑人的出发点是一般是好的，或是为企业节省成本，或是在特定的体制下利用业余时间增加劳动收入。但是，犯罪嫌疑人都未能依法行事，照章办事，违反相应的财务制度及是行政法规。但与构成刑事犯罪又是有所区别的。因此，辩护人在为犯罪嫌疑人辩护时，可从犯罪的主体、是否为国有资产、认定私分数额的依据、社会危害性、发放款项的行为性质等角度为被告人提供有利辩护，依法维护被告人的合法权益，以争取得到有利于被告人的刑事判决。
[案例一]刘某某，某市烟草分公司副经理兼该市烟叶复烤厂厂长、法定代表人。刘某某上任后授意厂财务通过收取呆帐不入帐、收取欠款不入帐、假列支出的方式，套出单位资金共计670余万元，设立了“小金库”（经司法会计鉴定，均属国有资产），部分用于应对不规范的业务开支，部分用于给职工发放奖金。2001年至2003年间，该厂以风险奖、学习奖、出勤奖、加班费、开业费、公休工资、岗效工资、误餐费、开工点火费、家属慰问费等各种形式发放给全厂职工的款项共计499万余元。
[案例二]倪某某，某市公共汽车公司（国有）经理。倪某某任某市公共汽车公司（以下简称公汽公司）法定代表人、经理期间，利用职务便利，欺骗主管部门及国资部门，非法将本属公汽公司的国有资产共计440万元及8亩土地使用权转移至由其控股的出租车公司（私营）名下，用于股东分红及个人投资。
[案例三]徐某，某县煤炭调节基金某征收验票点负责人。王某、肖某、胡某、朱某、姚某、彭某，均为该征收验票点工作人员。某县煤炭调节基金管理委员会规定由乡镇政府在县境内设立售票点，对运输出省煤炭征收煤炭价格调节基金。该镇政府遂在该县的铁路站口设立了一煤炭调节基金验票点征收煤炭调节基金，并抽调镇政府的徐某等上述七人到验票点工作，指定徐某为该验票点负责人。徐某等七人在该征收验票点对从该点经过的运输出省的煤车从事拦车、登记、收款、开票验票等征收煤炭价格调节基金的工作。在征收过程中，徐某等七人相商，擅自决定降低收费标准，少收取煤炭价格调节基金，并将收取的基金分为两部分：一部分开票后上缴基金专户，剩余未开票部分七人以加班费的名义共十一次私分截留煤炭调节基金共计23万元，人均分得赃款3万至4万元不等。
一、司法实务分歧
对案例一，存在两种意见。第一种意见是，该市烟叶复烤厂构成私分国有资产罪，应追究厂法定代表人刘某某的刑事责任。理由是：第一，刘某某具有犯罪故意。刘作为复烤厂的一厂之长、法定代表人，为了逃避财务监管，在明知违反相关法规的前提下，仍授意设立“小金库”，用于“部分业务开支和发放职工的奖金福利”。该意志通过刘某得以实现，足以代表单位。第二，从客体、客观要件上看，复烤厂违反了《会计法》，将应纳入企业核算的国有资产单列，设立帐外帐，同时还违反了劳动部的相关文件规定，在工资总额外另列支了工资性项目，造成了应该进入财务监管的国有资金被企业以奖金的形式发放给了个人，导致了国有资产的流失。第二种意见认为，复烤厂不构成犯罪，进而不应对刘某某进行刑事处罚。理由是：该厂从奖励办法的出台至发放人员名单造册、审签、按册发放均是按单位的操作流程进行的，手续相对规范，只是没有从正规财务帐上列支发放，而是从“小金库”列支，这违反了财经纪律，并不构成犯罪。
对案例二，也存在两种不同意见。第一种意见是，倪某某的行为，构成贪污罪。理由是：倪某某在任该市公汽公司法定代表人、经理期间，利用职务便利，欺骗主管部门及国资部门，非法将本属公汽公司的国有资产共计440万元及8亩土地使用权转移至由其控股的出租车公司（私营）名下，用于股东分红及个人投资。其打着经营股份公司的合法外衣，将国有资产套出占有并支配，符合贪污罪的手段特征。第二种意见认为，倪某某将国有公汽公司的资产转移至私营公司名下，是用于多数职工（入股的公汽公司职工）分红，并未个人占为己有，其行为仅构成私分国有资产罪，而不构成贪污罪。
关于案例三，仍有两种不同意见。第一种意见是，徐某某等七人的行为构成贪污罪。理由是：徐某某等七人共谋后，将应征收的煤炭调节基金截留后在小团体内部分配是典型的共同贪污犯罪。第二种意见是，该验票点构成私分国有资产罪，只处罚徐某某。理由是：徐某某等七人对公款的分配行为是按相对公平的加班规定在部门内公开进行的，该验票点虽是镇政府的内设部门，但仍可成立单位犯罪，主客观方面符合私分国有资产的犯罪构成。
综上所述，以上案件的争议焦点在于：1。发放行为具有一定的名目，是否符合私分国有资产犯罪手段的“公开性”特征？2。在全体成员内部分配是否就只能成立私分国有资产犯罪而不能成立共同贪污犯罪？
二、法理评析
一般情况下，只要从犯罪主体、犯罪对象、犯罪客观方面分析判断，私分国有资产罪与贪污罪的界限是清楚的。但由于私分国有资产犯罪与共同贪污犯罪在客观上具有一些相同点，如：在一定的集团内部分配；有一定名目的“公开”分配等，故在实际认定时还是容易混淆。要正确区分私分国有资产犯罪与共同贪污犯罪，笔者认为还应从发放手段的合理性、行为人的主观故意指向和款项的违规程度来加以辨析，具体如下。
（一）从发放资金资格来判断私分国有资产罪中手段的“公开性”特征
在97年《刑法》以前，公然对国有资产进行违规分配的行为一般是按共同贪污犯罪来处罚的，但这样处理存在两个问题，第一，由于是公然进行，公平分配，单位负责人具“法不责众”的思想，助涨了此类行为盛行，造成大量的国有资产流失；第二，一方面，单位负责人并未将全部国有资产占为己有，而是以奖金形式分配给了大多数职工；另一方面，对大多数职工而言，其无权决定分配与否，只能被动接受，如按共同贪污定罪处罚，如何确定二者的犯罪金额、如何认定共同犯罪故意都成问题。为了准确做到罪当其罚，97年《刑法》增设了私分国有资产罪，并把私分国有资产罪规定为单位犯罪，就是为了有效、准确地打击单位决定违规发放国有资产的行为。因此，私分国有资产犯罪，在客观方面表现为实施的方式是公开的。这种“公开”具有两个特征，第一，对内公开。即单位内部发放有公开的形式、标准、手续、规程和帐务；第二，对外公开。即单位具有发放工资、奖金、福利的资格，参加分配的人员不会有顾虑，外部门的人员知晓后亦不会产生质疑。案例一中，复烤厂自身具有向职工发放工资、奖金、福利的资格，因此该厂发放的各类奖金，对职工来说，在情理之中，感觉并无异常。而案例二中，入股参与分红的职工如果知道其所分得的红利源于倪某某的一系列转移国有资产的情况，仍参与其中的，应构成贪污共犯；如果对股份出租车公司的经营业务、资金运行、营利情况确不知情，这部分参股人员实则是在倪某某的利诱下（还本付息）成为了倪发起成立名为股份公司实为个人所有的掩饰外衣，因此，此部份参股人员在主观上与倪某某既无贪污、私分国有资产的共谋，亦不是私分国有资产的直接责任人员，对此部分人员则不宜当罪处理。案例三中，该验票点是镇政府的一个下属部门，工作人员均隶属于乡镇，其工资、奖金、福利的领取都在乡级财政。一旦验票点发放福利，对于发放的行为，验票点工作的众人是不敢声张和公开的，因为，验票点自身不具有发放工资、奖金、福利的资格，对于发放行为，众人均可推知款项来源为非法。徐某某等七人在主观上有犯意联络，积极隐匿公款后在内部“公开”、“公平”分配赃款，此行为实质是秘密的，是犯罪集团内部对犯罪赃款进行分配的一种形式，而非私分国有资产犯罪手段上的公开。
（二）从参与分配人对私分的资金性质、来源是否知晓来判断其主观故意
私分国有资产罪的主观方面是故意，外化的形式一般表现为“以单位名义”，即“私分”是由单位领导共同研究决定或者有决策权的负责人决定的，最后上升为单位决议，体现了单位意志。在私分国有资产犯罪中，私分的款项、来源，只有单位决策层或单位有决策权的负责人知晓，广大职工只知道领奖，并不知道领奖的原因及项款的来源，因此，广大职工主观上并无犯罪故意，客观上无权决定、操作。私分国有资产罪一旦成立，一般对分到资产的职工只是要求退清赃款，并不予以刑事处罚。这也是《刑法》规定私分国有资产罪只处罚负责人和直接责任人员的立法原意所在。如果所有参与分配的人员均知晓分配款项的来源、性质，就可判定其主观上形成了共同犯罪的故意，根据故意的指向，结合客观行为，进而判定其所构成的具体犯罪性质。
案例一中，复烤厂所发放的奖金、福利等款项的资金来源只有刘某某及其经办的财务人员知晓，广大职工并不知道款项的来源渠道，虽然客观上领到了奖项，但主观上与刘某某没有共同的私分故意，所以不能对该部分职工进行刑事处罚。案例二中，分得红利的股东应视具体情节而定，如果知道倪某某一系列的转移、隐匿国有资金的行为而参与分配，性质上构成共同贪污；如果确不知情，只是受倪某某的利诱，成为了倪某某股份公司外衣中的一种掩饰的话，不宜作为犯罪处理；案例三中，徐某某等七人均知道分配款项的性质属公款，是通过隐匿截留而来的，且积极实施、共同参与，是典型的共同贪污犯罪。
（三）从发放款项的违规程度来区分犯罪性质
私分国有资产罪造成国有资产流失，具有贪污罪的危害后果，但在手段上不同于贪污犯罪。贪污罪的手段一般是利用职务便利，侵吞、盗窃、骗取或以其他手段非法占有公共财物。而私分国有资产罪除逃避上级的监督检查外，对内是公然对国有资产进行滥发滥放。其形式上往往表现为：发放标准有文字依据、发放范围有造册名单、领取有签字手续、人员变动有账本交接。私分的款项在单位内部是有据可查的，其本质是违反财务制度和纪律，是一种行政违规。而共同贪污则不然，分配的款项，在单位内部账上已经通过各种手段填平，永远无据可查，在形式上具体表现为：涂改账目、隐匿截留；分配上即领即消，不敢留有签字，既便当时有，事后也要短期内销毁（当事人除出于某种考虑保留的除外）；人员变动，手续交接中绝口不提。款项的违规程度已不仅仅是一般行政违规，其实质具有明显的刑事违法性。
案例一中，“小金库”的设立在该厂具有历史沿袭性，“小金库”内的款项只是逃避上级部门的监管，对内有据可查；福利的发放，均由财务造册，刘某某审签后发放；职工依次到财务领取签字，以上均符合典型的私分国有资产罪的特征。案例二中，倪某某发给入股职工的红利，实质是从国有公汽公司转移到股份公司的国有资产，只是被倪某某披上了一层股份制的外衣而已，该资产在国有公汽公司的帐上已消失殆尽，不再体现，倪某某用股份公司作掩护，其贪污的犯罪实质很难发现。案例三中，验票点本身没有财务，但其经手的收款收续和上缴手续已被徐某某等七人通过收大头开小尾的方式填平，国家流失的煤炭调节基金在上交的财务手续中再难发现，具有明显的刑事违法性。
三、案例结论
通过以上分析，笔者认为，在案例一中，刘某某作为复烤厂法定代表人，为了逃避财务监管，违反《会计法》，授意设立“小金库”，违反了劳动部的相关文件规定，在工资总额外另列支了工资性项目并从小金库中发放，造成了应该进入财务监管的国有资金被企业以奖金的形式发放给了个人，导致了国有资产的流失。故应认定复烤厂构成私分国有资产罪，对该厂的法定代表人刘某某进行处罚。另，关于复烤厂不构成犯罪的观点，我们还要从复烤厂发放奖金的数额、套取国有资产的手段等情节来分析，其数额之大，主观故意之明确已不仅是一般的违规行为，其设立“小金库”的初衷就是为了逃避监管，违规发放奖金，符合私分国有资产罪的犯罪构成。
案例二中，倪某某利用职务便利，欺骗主管部门及国资部门，非法将本属国有公司的国有资产共计440万元及8亩土地使用权通过一系列的非法手段转移至由其控股的股份公司（私营）名下，其打着经营股份公司的合法外衣，将国有资产套出占有并支配，符合贪污犯罪的手段特征，应对倪某某以贪污罪定罪处罚；对于分得红利的人员，不宜当罪处理，因为从案情来看，该部分人员对经营、决策均无权决定和参与，不过是被利诱成为了倪合法经营的掩饰。
案例三中，徐某某等七人主观上都希望通过不开票或少开票的方式将煤炭调节基金隐匿截留下来占为己有，在主观故意上已形成了共同的犯意联络；客观上七人积极行为，隐匿截留公款，秘密分配，构成共同贪污，均应定罪处罚。
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